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诉讼证据及律师代理

2016-02-05 13:46:29 来源: 上海市老龄事业发展中心(上海市老年人法律服务中心) 编辑:

1、如何申请法律援助

为了保障经济困难的公民获得必要的法律服务,本市除设有上海市法律援助中心外,各区县都设有法律援助中心。对于经济困难、确实无力或无完全能力支付法律服务费用的公民,可向各级法律援助中心申请法律援助,减免律师费。

本市法律援助对象经济困难标准为本市城乡低收入家庭标准(具体标准按照市统计局最新公布的本市低收入家庭人均可支配收入标准执行);对于见义勇为主张其合法权益和农民工因追索劳动报酬和工伤赔偿的法律援助事项,不受此限制,法律援助机构无需审查申请人的经济状况。

申请法律援助必须以书面形式提出,同时需要递交的材料有:(1)身份证或者其他有效的身份证明,代理申请人还应当提交有代理权的证明;(2)经济困难的证明;(3)与所申请法律援助事项有关的案件材料。

 

2、民事类法律援助的范围

根据《中华人民共和国法律援助条例》、《上海市法律援助若干规定》以及其他有关规定,本市经济困难的公民可以对下列事项申请法律援助:

(1)依法请求国家赔偿的;

(2)请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的;

(3)请求发给抚恤金、救济金的;

(4)请求给付赡养费、抚养费、扶养费的;

(5)请求支付劳动报酬的;

(6)主张因见义勇为行为产生的民事权益的;

(7)在签订、履行、变更、解除和终止劳动合同过程中受到损害,主张权利的;

(8)因工伤、交通事故、医疗事故受到人身损害,主张权利的;

(9)因遭受家庭暴力、虐待、遗弃,合法权益受到损害,主张权力的;

(10)因劳动用工纠纷,主张权利的;

(11)因医患纠纷,请求赔偿的;

(12)因食用有毒有害食品造成人身损害,请求赔偿的;

(13)法律、法规和规章规定应当提供法律援助的其他事项。

 

3、可以办理公证的民事协议

民事协议的种类很多,公证实践中常见的有:遗赠扶养协议、赡养协议、财产分割(析产)协议、遗产分割协议、婚前财产约定、离婚财产分割协议、房屋动迁拆迁补偿安置协议、房屋转让协议、宅基地使用协议、借(还)款(物)协议、民事赔偿协议、换房(物)协议、收养协议、赠与合同、委托合同协议、解除收养协议等。

 

4、上海市律师服务收费的政府指导价标准

本市律师服务收费政府指导价标准规定如下:

一、计件收费

(一)代理刑事案件

1、在侦查阶段提供法律咨询、代理申诉、控告、申请取保候审:1500-10000元/件;

2、审查起诉阶段:2000-10000元/件;

3、一审阶段:3000-30000元/件。

代理刑事自诉案件或担任被害人代理人的,按照上述标准酌减收费。

(二)代理不涉及财产关系的民事、行政诉讼和国家赔偿案件:3000-12000元/件。

二、按标的额比例收费

代理涉及财产关系的民事、行政诉讼和国家赔偿案件可以根据诉讼标的额,按照下列比例分段累计收费:

10万元以下(含10万元)部分收费比例为8%-12%,收费不足3000元的,可按3000元收取;

10万元以上至100万元(含100万元)部分收费比例为5%-7%;

100万元以上至1000万元(含1000万元)部分收费比例为3%-5%;

1000万元以上至1亿元(含1亿元)部分收费比例为1%-3%;

1亿元以上部分收费比例为0.5%-1%。

三、计时收费

代理刑事、民事、行政诉讼案件和国家赔偿案件,以及代理各类诉讼案件的申诉的计时收费标准为200-3000元/小时。

四、收费说明

(一)刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人同时涉及数个罪名或数起犯罪事实,可按照所涉罪名或犯罪事实分别计件收费。

刑事附带民事诉讼案件的民事诉讼部分,按照民事诉讼案件标准收费。

(二)民事、行政诉讼案件同时涉及财产和非财产关系的,可按较高者计算。

反诉案件, 可在本诉案件收费的基础上与委托人协商确定。

(三)代理各类诉讼案件的申诉,按照一审阶段收费标准执行。

(四)重大、疑难、复杂诉讼案件经律师事务所与委托人协商一致,可以在不高于规定标准5倍之内协商确定收费。重大、疑难、复杂案件的认定标准及相关办法由市律师协会另行制定,报市价格主管部门和市司法行政部门备案。

(五)前述收费标准,除另有指明外,是指诉讼案件一审阶段的收费标准。单独代理二审、死刑复核、再审、执行案件的,按照一审阶段收费标准执行。曾代理前一阶段的,后一阶段起减半收取。

   

5如何对待“一定赢”的承诺

在诉讼活动中,当事人总是希望能够赢得官司。虽然有经验和负责任的律师一般不会给当事人这一类承诺,但每个人都愿意听到对自己有利的消息,因此,仍然有个别律师,以“一定赢”的承诺来获得诉讼代理业务。

影响一件诉讼案件最终判决的因素非常多,双方争议的事实、证据的效力、对法律的理解和应用、法官的素质,甚至包括一些法律之外的因素,比如舆论,等等。律师在诉讼中只能通过发表代理和辩护意见来影响判决。除非是一些案情简单、事实清楚、证据充分,而且法律规定也非常明确的小民事纠纷,否则,让律师预见诉讼案的最终结果几乎是不可能的。

如果一位律师向当事人承诺“一定赢”,可能是出于几个方面的理由:

(1)案子非常简单。由一位律师来判断案件是否简单,有时候很值得怀疑,因为实际上有权对案件复杂程度进行判断的应该是法官。所谓案件简单有时候也许只意味着你仅仅掌握了一些对自己有利的证据,却不了解对方手里的证据——它们完全可能使案子变得复杂,而且这种判断可能会导致律师疏忽前期的调查取证工作,这对你来说是不负责任的。

(2)律师与法院工作人员有良好的关系。有很多的法律法规限制着律师或者任何人利用私人关系去影响法官在审理案件中的公正性,如果律师试图以此来求得胜诉的话,对你而言,这可能意味着将花费额外的费用去“打通关系”,而最终却仍然不一定得到胜诉的保证。

(3)有过同类案件胜诉的先例。判例在司法中的效力并没有在我国得到法律上的确认,即使是完全相同的案件,换一个时间、换一个法院,完全可能会有不同的甚至相反的判决,因此,这种说法尽管听上去很有道理,但却是没有充分依据的。

总之,无论当事人多想赢得这场官司,假如有律师或者任何人对你说:“交给我吧!我包你打赢。”那么,当事人也许应该离他远点。

 

6、什么时间请律师

民事、行政案件任何时候都可以请律师;刑事案件犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,可以正式聘请律师。但从预防纠纷、提高效率的角度出发,请律师的时间越早越好。

一旦纠纷已经发生,法律咨询、请律师的时间也是越早越好。任何纠纷的解决,都取决于两件重要的事情,那就是事实和法律。就法律而言,那是律师的专业,有一些问题,当事人的理解和法律的规定可能并不一样,当事人需要律师的帮助。而事实的认定需要有证据,律师及早、及时地介入纠纷,往往比一般人更清楚应该在什么时候、用什么方法取得什么证据,也更清楚应该用什么方法来有效地保护证据和运用证据来证明事实。这对保护当事人的权利,争取通过低成本的非诉讼活动解决纠纷是非常重要的。

 

7、选择律师要注意哪些准则

在很多时候,你并不能做到对一位律师的所有细节情况都有全面的了解,但只要有可能,你不妨参考以下内容:

(1)他是律师吗?对律师身份的确定是为了保证你得到真正专业的法律服务,不过要做到这一点并不一定需要你真的去核对他的证件,只要你通过合法注册的律师事务所去聘请律师,应该不会有问题。街道、乡镇法律服务所内的人员是基层法律工作者,他们也从事一定范围内的法律服务工作,但不是律师。

(2)他是否受过专业的法律训练?律师在法学理论方面的造诣和对法律精神的领会,有时比经验更重要。这方面学历是个衡量标准。

(3)他过去的工作经历及执业经验如何?一位律师过去的工作经历,会使他比较熟悉某一特定领域的工作程序和人员,这对解决你的问题也许会有帮助。执业经验的重要性取决于你所要解决的问题到底有多复杂,一位成功处理过类似问题的资深律师是必要的。

(4)他有特定的专业知识吗?你的问题可能会涉及到某些独特的高度专业化领域,在这种情况下,也就要求办案律师应当具有相关的专业能力。

(5)他的工作习惯如何?良好的工作习惯是高效率的前提。观察一下他的办公室,看看他的文件摆放方法,注意一下他对时间的掌握,你可以对他的工作效率得出初步的印象。

(6)他敬业吗?要把任何工作做好,敬业都是必不可少的。他热爱自己的工作吗?他对自己有信心吗?或者他只是想从你身上赚钱?

(7)他的道德观念如何?法律与道德的关系非常密切,一位道德方面对自己过于随便的人从事法律工作可能是很危险的,如果你依靠这样一位律师来解决法律问题,说不定他还会让你也陷入危险之中。

(8)他重视你和你的问题吗?无论这位律师有多么强的能力,如果他完全不把你的问题放在眼里,或者对你缺乏应有的尊重,你又怎能指望让他出色地完成你委托给他的工作呢?

(9)你对他的个人的看法如何?无论如何,在解决一个棘手的问题过程中,你将与你的律师有密切合作,而且时间可能还不短,假如你根本就不喜欢他,你们之间的合作恐怕会很困难。

 

8、什么是证据材料

一切未经查证属实,由司法机关、当事人及其代理人、辩护人收集到的,在诉讼中被提出用以证明案件真实情况的事实材料,是证据材料。举证方在向法院提出证据材料时,应向法院说明该证据材料的来源、种类及要证明的事实。

证据材料为物证的,一般应提供原物;证据材料为书证、检查笔录或鉴定结论的,应当提供原件。证据材料为证人证言的,若该证言对案件事实的认定起关键作用,则作出该证言的证人为关键证人,应当到庭作证。

 

9举证责任与举证责任倒置

我国的民事诉讼举证实行“谁主张,谁举证”的规则,即当事人在向法院提起诉讼时,对自己提出的主张,负有提供证据证明其真实性的责任。如当事人对自己所提出的主张不实施举证或证据材料无法证实其主张,将承担不利的诉讼后果。在诉讼中,当事人有义务将在庭审中举证的证据材料向对方公开,以固定证据材料,明确案件争议焦点。

但是,有部分情况法院采取“举证责任倒置”,即由被告承担自己无过错责任的举证责任。例如:

1、因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼。由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任;  

2、高度危险作业致人损害的侵权诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任;  

3、因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;  

4、建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错承担举证责任;  

5、饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任;  

6、因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任;  

7、因共同危险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任;  

8、因医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。  

有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的,从其规定。

 

10、举证应当及时

民事诉讼的当事人应当在人民法院指定的举证期限内提交证据材料。当事人在举证期限内举证确有困难的,应在举证期限届满前二日以书面形式向人民法院申请延期。是否准许,由合议庭决定。延长期限届满仍不能举证的,视为举证不能。行政诉讼的被告应当在收到起诉状副本之日起十日内向法院提供作出具体行政行为时的证据材料。被告不提供或者逾期提供的,应当视为举证不能。

 

11、当事人不能收集证据怎么办

民事诉讼的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集到的,或涉及个人隐私或商业秘密的证据材料,并已提供调取证据材料的申请和有关线索的,由人民法院依当事人的申请收集。

以上证据材料经人民法院调查,未能收集到的,仍由负有举证责任的当事人承担举证不能的后果。

 

12、复印件可否作为民事诉讼的证据

当事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物。如需自己保存证据原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提供经人民法院核对无疑的复印件或者复制品。在原件证据材料丢失的情况下,向法院提供复印件的同时,还应当提供与提供人无厉害关系的知情人、见证人等有关证据。如果没有相关证据印件复印件的确定性,仅凭复印件起诉,如对方当事人对该证据提出异议,人民法院一般将不会支持该诉讼的请求。

 

13、私自录音的内容能不能作为证据

可以。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据,不能作为认定案件事实的依据。因此,未获他人同意而取得的录音录像材料,只要不是以侵害他人合法权益(如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私)或者违反法律禁止性规定的方法(如擅自将窃听器安装到他人住所进行窃听)取得的,将不得视为非法证据,而能作为证据使用。但录音作为证据往往是佐证,要与其他证据一同使用。

 

14、哪些证据不能单独作为认定案件事实的依据

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第69条规定,下列证据不能单独作为认定案件事实的依据:(1)未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言;(2)与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言;(3)存有疑点的视听资料;(4)无法与原件、原物核对的复印件、复制品;(5)无正当理由未出庭作证的证人证言。

 

15、不同证据间的证明力大小怎么判断

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第77条规定,人民法院就数个证据对同一事实的证明力,可以依照下列原则认定:(1)国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证;(2)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证,其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言;(3)原始证据的证明力一般大于传来证据;(4)直接证据的证明力一般大于间接证据;(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般小于其他证人证言。

 

16、告状不能漫天要价

打官司总会有输的一方,起诉索赔时要价过高或自身缺乏证据就很可能承受败诉的风险,从而得不偿失。有的人打官司往往对举证不重视,在起诉索赔时,明明知道法律规定不可能判那么多,又提出不切合实际的要求,交了大笔的诉讼费,最终却不如所愿,反而给自己带来损失。官司后的执行也要引起当事人的关注,原告应对被告的财产提供证据或线索,以便法院在诉讼前或诉讼中采取保全措施。

 

17、民事起诉状格式

民 事 起 诉 状

原告:×××(写明姓名、性别、年龄、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址,如果有共同原告,则应写明其他人情况)

被告:×××(写明姓名、性别、年龄、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址,如果有几个被告,按此要求一一列出)

若原、被告一方为法人,则格式如下:

原(被)告人:法人(或非法人组织)名称、地址。

法定代表人:姓名、职务

案    由

(写明起诉案件的类别名称,如离婚;租赁合同纠纷。此项内容也可以不写)

诉 讼 请 求

(写明要求解决的问题的具体内容,要求简明、准确、全面,可以列举为一、二、三)

事 实 和 理 由

(写明具体的时间、地点、经过、见证人等)

证据和证据来源(如有证人,应当写明证人姓名和住址)

此致

×××法院

具状人(起诉人):×××(签字或者盖章)

                          ×年×月×日

附:

1.本诉副本   份;

2.证    物   件;

3.书    证   件;

4.证    人(写明姓名、住址)

 

18、答辩状格式

答 辩 状

答辩人:×××(写明姓名、性别、年龄、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址)

因×××诉×××(案由)一案,提出答辩如下:

(针对对方的起诉或者上诉进行反驳)

 

答辩的理由

 

答辩的意见

 

此致

×××人民法院

答辩人:×××(签字或者盖章)

 

                            ×年×月×日

 

 

19、人民法院民事诉讼风险提示(告知)书

诉讼风险,是指当事人在诉讼活动中可能遇到的一些争议事实以外的因素,影响案件审理和执行,致使其合法权益无法实现的风险。现将常见的民事诉讼风险提示如下:

(1)诉讼请求不适当

当事人提出的诉讼请求应明确、具体、完整,对未提出的诉请人民法院不会审理。当事人提出的诉请要适当,其不适当的部分不会得到支持,且须自行负担不当请求部分的诉讼费。诉讼请求中所提给付或索赔金额越高,诉讼费用越高。因此,诉讼标的金额的确定应谨慎。当事人增加、变更诉讼请求或者提出反诉,超过人民法院许可或者指定期限的,可能不被审理。

(2)超过诉讼时效

当事人请求人民法院保护民事权利的期间一般为二年(特殊的为一年)。如果被告提出原告已超过诉讼时效,而原告没有诉讼时效中断、中止法定事由或不符合人民法院可予延长诉讼时效情况的,人民法院将判决原告丧失胜诉权(俗称败诉)。

(3)不按时交纳诉讼费用

当事人起诉或者上诉,不按时预交诉讼费用,或者提出缓交、减交、免交诉讼费用申请未获批准仍不交纳诉讼费用的,人民法院将会裁定按自动撤回起诉、上诉处理。当事人提出反诉,不按规定预交相应的案件受理费的,人民法院将不会审理。

(4)不提供或者不充分提供证据

当事人提供的证据,一般应当为原件或者原物,提供证人证言的,证人应当出庭作证并接受质询。除特殊情况外,当事人不能提供相应证据或者提供的证据证明不了有关事实的,将承担不利甚至败诉的后果;证人不出庭作证,可能影响该证人证言的证据效力,甚至不被采信。

(5)超过举证时限提供证据

当事人向人民法院提交的证据,应当在当事人协商一致并经人民法院认可或者人民法院指定的期限内完成。超过上述期限提交的,人民法院可能视其放弃了举证的权利,审理时不组织质证,更不能作为定案的证据。

(6)不按规定申请审计、评估、鉴定

当事人申请审计、评估、鉴定,未在人民法院指定期限内提出申请、不预交相关费用或者不提供相关材料,应当对案件事实承担举证不能的法律后果。

(7)不按时参加庭审

当事人经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退出法庭的,原告将按自动撤回起诉处理;被告将缺席判决。

(8)超过期限申请强制执行

向人民法院申请强制执行的期限,双方或者一方当事人是公民的为一年,双方是法人或者其他组织的为六个月。期限自生效法律文书确定的履行义务期限届满之日起算。超过上述期限申请的,人民法院不予受理。

(9)无财产或者无足够财产可供执行

被执行人没有财产或者没有足够财产履行生效法律文书确定义务的,人民法院可能对未履行的部分裁定中止执行,申请执行人的财产权益将暂时无法实现或者不能完全实现。申请执行人有义务向法院提供被执行人可供执行财产的线索。

 

20、打官司如何避免诉讼风险

对于诉讼当事人来说,学会预防和避免诉讼风险对于提高诉讼效能和胜诉的概率意义重大。

首先,当事人要正确看待诉讼风险,不必“因噎废食”。诉讼风险是客观存在的,但当事人不必因此丧失依法保护自己合法权益的信心。当事人之间发生纠纷后,可通过相互协商、仲裁、调解等方式解决,但在这些非诉讼方式不能奏效时,诉讼是惟一可行的途径。当事人应当明白,诉讼风险并不是人民法院的审判人员主观追求的结果,也不是人民法院一个部门所能解决的问题,很大程度上与当事人不规范的法律行为有关,且诉讼风险也是可以通过当事人积极的法律行为加以补救的。

其次,要注意固定和保全证据。对当事人来说,学习和掌握一定的法律知识是在一个法制社会立足的基础,在做任何事时都必须绷紧法律意识这根弦,在发生较大的法律行为时,必须注意固定和保全相应的证据。

第三,注意规范自己的民事法律行为。不规范的民事行为会使当事人在诉讼中处于不利地位。要规范自己的民事行为一是通过学习,使自己具备这方面的专业知识。二是由有关的中介机构提供咨询,或作为自己的代理人进行相关的民事法律行为。

最后,可聘请一个好的法律顾问。一个好的法律顾问起码会给当事人三方面的帮助:一是为当事人的日常生活提供法律咨询,为可能发生的诉讼风险提供相应的预防措施等。二是在诉讼中充分运用法律最大限度地保护当事人的合法权益。三是为当事人的合法权益据理力争。

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